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Introducción
En la anterior
entrada a este blog, argumenté que para saber si los residentes en Cataluña
tienen o no derecho a la autodeterminación, era necesario saber qué debe
prevalecer: (1) el principio de soberanía territorial o (2) el derecho
fundamental de cada residente a organizarse políticamente. En caso de
prevalecer el principio de soberanía territorial, los unionistas, esto es, los
partidarios de la continuidad de Cataluña dentro de España, tendrían razón: los
residentes en Cataluña no tendrían derecho a la autodeterminación. Pero ¿y si
el principio de soberanía territorial no fuere oponible al derecho de cada
residente a organizarse políticamente? Entonces, los residentes en Cataluña
tendrían indiscutiblemente derecho a la autodeterminación.
A continuación, defenderé
que el principio de soberanía territorial no es oponible al derecho de cada
residente a organizarse políticamente. El argumento es el siguiente: (1) los
teóricos del derecho constitucional utilizan el principio de soberanía
territorial para fundamentar el ordenamiento jurídico, esto es, para justificar
la sujeción de los ciudadanos a la ley; (2) la idea de fundamentar el
ordenamiento jurídico apelando al principio de soberanía es una teoría del
derecho muy concreta: la teoría imperativa del derecho; (3) la mayoría – por no
decir casi todos – los filósofos del derecho abandonaron la teoría imperativa del
derecho en la década de los 70 del siglo pasado; (4) En consecuencia, si la
teoría imperativa del derecho ha sido abandonada, ¿no deberían los teóricos del
derecho constitucional dejar de fundamentar el ordenamiento jurídico apelando
al principio de soberanía?
Si el principio
de soberanía no sirve para justificar la sujeción de los ciudadanos a la ley, entonces,
el mencionado principio no puede servir como argumento para oponerse al derecho
a la autodeterminación.
2
El principio de soberanía
Antes de poder
decidir si el principio de soberanía se puede o no oponer al derecho a la
autodeterminación, me gustaría recordar cómo entienden el principio de
soberanía los teóricos del derecho constitucional. Distinguen dos vertientes
del principio de soberanía, llamadas interna y externa respectivamente (HILLGRUBER,
2009):
(a)
En la
vertiente externa, el principio de soberanía establece una norma de buena
vecindad entre estados: los estados no pueden actuar sobre el territorio de
otros estados. Cuando un estado interviene en el territorio de otro estado, el
primero vulnera el principio de soberanía territorial del segundo. En este
sentido, el principio de soberanía territorial es un principio muy buen
asentado del derecho internacional público (el derecho que regula las
relaciones entre estados). No discuto en absoluto la bondad del principio de
soberanía en su vertiente externa.
(b)
En la
vertiente interna, el principio de soberanía pretende dos cosas: (b.i)
legitimar el poder político del estado y (b.ii) fundamentar el sistema legal u
ordenamiento jurídico del estado o, en otras palabras, justificar la sujeción
de los ciudadanos a la ley del estado.
El principio de
soberanía no se puede oponer al derecho a la autodeterminación ni en su
vertiente externa (a) ni en sus vertientes internas (b.i) y (b.ii). En lo que
sigue, argumentaré en contra de (b.ii), esto es, en contra de utilizar el
concepto de soberanía para justificar la sujeción de los ciudadanos a la ley
del estado. Al final, explicaré porqué tampoco se pueden oponer las versiones
(a) y (b.i) del principio de soberanía al derecho a la autodeterminación.
3
La teoría imperativa del derecho
Cuando los
partidarios de la continuidad de Cataluña dentro España apelan al principio de
soberanía para negar el derecho de los residentes en Cataluña a la
autodeterminación, apelan a su vertiente interna (b.ii). La idea es que la
soberanía es titularidad del pueblo español en su conjunto (todo el
electorado). Una mera parte del electorado (los residentes en Cataluña) no
puede hacer actos de soberanía. En consecuencia, los residentes en Cataluña no
pueden ejercitar el derecho a la autodeterminación, ya que esto supone un acto
de soberanía. ¿Es este un buen argumento? El argumento vale lo que vale el
principio de soberanía en su vertiente interna (b.ii): nada.
En filosofía del
derecho, la teoría que fundamenta el sistema legal apelando al principio de
soberanía recibe el nombre de teoría imperativa del derecho (RAZ, 1975). Esta
teoría ha sido abandonada por la mayoría de filósofos del derecho porque es
incapaz de explicar algunas de las características más importantes de los
sistemas jurídicos: (a) la continuidad del legislador y (b) la persistencia de
las leyes. Asimismo, los filósofos del derecho suelen coincidir en que la idea
de soberanía, que los teóricos del derecho constitucional definen como un poder
legalmente ilimitado e ilimitable, es una idea muy discutible.
La teoría
imperativa del derecho afirma que las leyes son órdenes o mandatos del
soberano. Pongamos, por ejemplo, la norma ‘prohibido circular a más de 120
km/h’. Esta norma es una ley del estado si, y solamente si, el soberano ha
dicho en algún momento ‘yo ordeno que nadie circule a más de 120 km/h’. La
ventaja de esta teoría es que la naturaleza del derecho no depende de
abstractas teorías metafísicas sino de algo muy concreto: las órdenes que da el
que manda. Esto y nada más, son las leyes. En resumen: ser soberano es mandar y
no ser mandado.
¿Y quién es el
soberano según la teoría imperativa del derecho? Puede ser el jefe de una
tribu, un consejo de sabios, un monarca, etc. Según la teoría imperativa del
derecho, para que una sociedad tenga leyes, debe haber una persona o grupo de
personas que no obedezcan a nadie y cuyas órdenes sean obedecidas por la
mayoría. De nuevo ¿quién es el soberano? Fácil: ¿a quién tiene la costumbre de
obedecer la gente? Ese o esos son el soberano.
A continuación,
paso a resumir la crítica de HART (1961) a la teoría imperativa del derecho.
Crítica que, como ya he indicado, comparten la gran mayoría de filósofos del
derecho (FULLER, 1964; RAZ, 1975, FINNIS, 1980).
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Crítica a la teoría imperativa del derecho
4.1
La
continuidad de la facultad de legislar
HART argumenta
que la teoría imperativa del derecho no puede dar cuenta de la continuidad de
la facultad de legislar.
Imaginemos una
sociedad muy simple en la que el soberano es una sola persona a la que el resto
tiene la costumbre de obedecer. Siguiendo a HART, voy a llamar a esta persona
Rey I. Según la teoría imperativa del derecho, las leyes en esta sociedad son
órdenes o mandatos del Rey I a sus súbditos. Estas leyes existen porque la
mayoría de personas en esta sociedad tienen la costumbre de obedecer al Rey I.
Supongamos que, tras un exitoso reinado, el Rey I muere y deja un hijo: el Rey
II. Al día siguiente de la muerte del Rey I, el Rey II legisla un nuevo código
penal. Está claro que si alguien comete un delito, los jueces aplicarán el
nuevo código penal del Rey II y no el antiguo del Rey I. Sin embargo, el día
siguiente de la muerte del Rey I, los habitantes de esta sociedad no pueden
tener ninguna costumbre de obedecer al Rey II. ¿Cómo puede la teoría imperativa
del derecho explicar que la facultad de legislar pase del Rey I al Rey II? No
puede. Por eso es una mala teoría.
4.2
La
persistencia de la ley
Así como el
problema de la continuidad de la facultad de legislar es explicar cómo es
posible que las leyes del Rey II (y sus sucesores) formen parte del
ordenamiento jurídico o del sistema legal de una sociedad, en el caso de la
persistencia de la ley, el problema es justamente el contrario: explicar cómo
las leyes dictadas por, pongamos el Rey X (y sus antecesores), todavía pueden formar
parte del ordenamiento jurídico durante el reinado del Rey, pongamos, XX.
HART cita el
ejemplo de una mujer que, en 1944 en Inglaterra, fue condenada por dedicarse a
la adivinación y predicción del futuro en aplicación de la Ley de Brujería de
1735. En España, por ejemplo, la todavía vigente ley de enjuiciamiento criminal
fue promulgada el 1882.
La cuestión es
¿cómo una ley dictada por un antiguo legislador, que ya no existe desde hace
tiempo, puede formar parte del sistema jurídico de una sociedad de cuyos
habitantes ya no tiene sentido decir que tienen la costumbre de obedecerle? La
teoría imperativa del derecho no puede explicarlo. También por esta razón no es
una teoría aceptable.
4.3
El
discutible concepto de soberanía
Los manuales de
derecho constitucional (MOLAS, 2008; PÉREZ ROYO, 2014) definen la soberanía
como un poder legalmente ilimitado e ilimitable. El soberano tiene libertad
absoluta para legislar sobre cualquier tema y, además, lo hace sin estar
subordinado a ningún otro poder. La teoría imperativa del derecho nos dice que,
para que una sociedad pueda tener un sistema jurídico, debe haber
necesariamente un soberano, esto es, un poder ilimitado e ilimitable.
Definido el
soberano en estos términos, para el caso de monarcas o jefes de tribu, la idea
es fácilmente comprensible, pero, ¿en una democracia, quién es el soberano? A los
teóricos del derecho constitucional no les resulta nada fácil identificar al
soberano (MOLAS, 2008; PÉREZ ROYO, 2014). El poder legislativo en las
democracias actuales es un poder limitado, en particular, limitado por la
constitución, con lo que no se puede identificar al poder legislativo (el
parlamento, para entendernos) con el soberano. El problema de la teoría
imperativa del derecho es que, en la gran mayoría de sistemas jurídicos que
existen actualmente, es imposible encontrar al soberano, esto es, encontrar a
esa persona o grupo de personas que legislen sin limitación legal y que sean
obedecidos y no obedezcan a nadie.
Ante esta
dificultad, la estrategia de la gran mayoría de teóricos del derecho
constitucional es identificar al soberano con el electorado. Nos dicen que el
electorado, cuando actúa como poder constituyente, esto es, cuando aprueba o
modifica la constitución, ejerce un poder legalmente ilimitado y sin obedecer a
un superior jerárquico. Visto así, no hay duda que el electorado parece ser el
soberano de la teoría imperativa del derecho. ¿Es correcta esta identificación?
No. A continuación, explico el porqué.
El concepto de
soberanía tiene sentido cuando pensamos en un rey y sus súbditos o en un
consejo de sabios y los miembros de la tribu. Ellos ordenan, los otros
obedecen. La idea de soberano como el que ordena y manda es muy intuitiva. Pero
¿qué significa obedecer y mandar en el caso del electorado? ¿Tiene sentido
decir que la mayoría del electorado se obedece a sí mismo? En el caso del
electorado, los términos ordenar y obedecer no pueden tener el mismo
significado que en el caso del rey o del consejo de sabios.
Para salvar esta
dificultad, los teóricos del derecho constitucional distinguen (i) cuando las
personas actúan como individuos y (ii) cuando actúan como electores. La
distinción tiene todo su sentido. Sin embargo, ¿qué hace posible la distinción?
Según HART, la existencia de unas reglas que confieren a una persona el poder
de obrar como elector. La distinción entre un ciudadano obrando como individuo
y obrando como elector requiere pues de la aceptación previa por parte de la
sociedad de unas reglas. En consecuencia, la mencionada distinción no se
explica por la existencia de ningún poder soberano en la cúspide del sistema
jurídico.
Según HART, la
aceptación o no de estas reglas no es una cuestión jurídica, sino pura
sociología: es sencillamente un hecho social, algo que pasa en un momento
determinado en un territorio determinado. Una mayoría en un territorio acepta,
por los motivos que sea (históricos, políticos, éticos, etc.), que unas
determinadas reglas otorgan a una persona el poder de obrar como elector y, en
consecuencia, el poder de determinar quién y cómo tendrá la potestad de crear
derecho, esto es, de legislar. No existe ninguna obligación jurídica de aceptar
estas reglas. De hecho, la aceptación de estas reglas es lo que permite justamente
la creación de leyes y sus consiguientes obligaciones jurídicas. Estas reglas
son previas al mundo de lo jurídico, con lo que no puede existir ninguna
obligación jurídica que obligue a aceptarlas o rechazarlas.
Es cierto que no
todos los filósofos del derecho comparten esta solución de HART, sin embargo sí
que comparten su crítica: la distinción entre un ciudadano obrando como
individuo y obrando como elector no se explica por la existencia de ningún
poder soberano.
En conclusión, el
concepto de soberanía como un poder legal ilimitado e ilimitable no tiene
ningún referente en la realidad jurídica de los sistemas que conocemos. Según
la teoría imperativa del derecho, este soberano debería estar en la base (o en
la cúspide, depende de cómo lo mires) de todo sistema jurídico. La realidad
desmiente la teoría imperativa del derecho, con lo que deberíamos simplemente
desechar el concepto de soberanía sobre el que la teoría se construye. El
principio de soberanía en su vertiente interna (b.ii) entendido como principio
jurídico no es nada.
5
Conclusión: el principio de soberanía territorial no se
puede oponer al derecho a la autodeterminación
Al inicio de esta
entrada al blog, decía que el principio de soberanía tiene dos vertientes, (a) una
externa y (b) otra interna. La externa tiene que ver con una norma de buena
vecindad entre estados que, a su vez, es un principio muy bien asentado del
derecho internacional público.
Sin embargo, no
tiene sentido oponer (a) el principio de soberanía en su sentido externo, que
es un principio que regula las relaciones entre estados, al derecho de
autodeterminación, que es un derecho que regula la relación entre ciudadanos y
estado, en particular, regula la facultad inalienable que tiene todo ciudadano
frente al estado para, de manera conjunta con otros ciudadanos de un territorio,
constituir un nuevo estado.
Decía también que
se deben distinguir dos sentidos distintos del principio de soberanía en su
vertiente interna: (b.i) la soberanía como legitimación del poder del estado y
(b.ii) la soberanía entendida como el principio jurídico que justifica la
sujeción de los ciudadanos a la ley.
Ya he argumentado
que el principio de soberanía entendido
como (b.ii) no es un principio jurídico aceptable, con lo que no puede oponerse
al derecho a la autodeterminación. ¿Por qué? El principio de soberanía no puede
explicar cuestiones muy básicas sobre la naturaleza del derecho. No puede
explicar ni la continuidad de la facultad de legislar ni la persistencia de la
ley. Asimismo, el concepto de soberanía es, en sí mismo, un concepto muy
discutible. Finalmente, no parece que podamos identificar la idea de soberano
con el electorado, como pretenden los teóricos del derecho constitucional. En
resumen, el principio de soberanía como principio jurídico que justifique la
sujeción del ciudadano a la ley es una idea que tenemos que abandonar, con lo
que, no puede ser un buen argumento en contra del derecho a la
autodeterminación.
El principio de
soberanía entendido como (b.i), esto es, como legitimidad política del estado,
no se puede tampoco oponer al derecho a la autodeterminación. Entendido así, el
principio de soberanía se utiliza para defender la idea que el poder del estado
es legítimo siempre que su poder emane de unas reglas aceptadas por una
comunidad de hombres y mujeres políticamente libres (se suele decir, soberanos
de sí mismos o el poder constituyente). Los teóricos del derecho constitucional
suelen apelar a las teorías filosóficas del contractualismo (RAWLS, 1971). El
contractualismo sirve para justificar la legitimidad del poder del estado y no para
fundamentar el ordenamiento jurídico, esto es, no sirve para justificar la sujeción
del ciudadano a la ley. Para esto último, se necesita una teoría del derecho.
El contractualismo ni es ni pretende ser una teoría sobre el ordenamiento
jurídico. El contractualismo sirve para determinar cuando el poder del estado
es legítimo. El principio de soberanía, en este preciso sentido, sirve pues para
determinar cuándo un estado es aceptable o no a los ojos de personas libres.
Una dictadura no lo es, porque no parece razonable que una comunidad de hombres
y mujeres libres acepten una dictadura como forma de gobierno del estado. Como
se puede comprobar, la aceptación o no de un estado no es una cuestión
jurídica, sino ética y política.
En este sentido,
hay que reconocer que, a pesar de la crisis política y económica por la que
atraviesa España, es indiscutiblemente un país democrático, percibido por sus
países vecinos como una democracia joven pero bien asentada. Los unionistas
argumentan que la legitimidad de España como estado, incluso dentro del
territorio catalán, es incuestionable. Este argumento me parece de una solidez
fuera de toda duda. Cuando los independentistas cuestionan este punto, apelando
a los aspectos más oscuros del poder del estado (aspectos, por desgracia,
presentes en todos los estados democráticos), cuando cuestionan que España sea
una auténtica democracia, cuando, en suma, cuestionan la legitimidad del Estado
español, los unionistas se sienten ofendidos, y con razón.
Sin embargo, los
unionistas no pueden pretender que la incuestionable legitimidad del Estado
español sea la única fuente de legitimad que los residentes en Cataluña tengan
en cuenta. El estado no tiene el monopolio de la legitimidad política. Los
movimientos políticos de la sociedad civil que no se vehiculan a través de
partidos políticos son, en democracia, indiscutiblemente legítimos. El estado
puede pretender el monopolio de lo jurídico – si bien esto se podría discutir –
sin embargo, en democracia, no puede, bajo ningún concepto, pretender el
monopolio de lo político.
Afirmada la
pluralidad de legitimidades en un estado democrático, es posible que las
razones que mantenían a los residentes en Cataluña comprometidos con el
proyecto político común a todos los españoles hayan dejado (o mejor dicho,
estén dejando) de ser operativas, esto es, que hayan dejado (o estén dejando)
de ser razones atractivas o de peso y que, por lo tanto, los residentes en
Cataluña se planteen ejercitar su inalienable derecho a la autodeterminación
para constituirse en estado. La legitimidad política de movimientos ciudadanos
en favor de la independencia es tan incuestionable como la legitimidad del
estado Español. No hay ninguna obligación jurídica de los residentes en
Cataluña de continuar aceptando el Estado español como poder legítimo. El
contexto político puede cambiar. Las lealtades políticas pueden cambiar. Si eso
se encauza pacíficamente y con absoluto respeto a los derechos humanos, todo,
absolutamente todo, cabe en política. Tan legítimo es el actual Estado español
como lo puede ser una eventual Cataluña constituida como estado. En
consecuencia, entendida la soberanía como legitimidad del poder del estado,
tampoco cabe oponerla al derecho de autodeterminación.
En conclusión, el
principio de soberanía no se puede oponer en ninguno de sus sentidos al derecho
a la autodeterminación.
Sin embargo, esto
no agota el debate sobre la independencia de Cataluña. Sólo hemos despejado una
de las dos preguntas: (1) ¿Tienen los residentes en Cataluña derecho a la
autodeterminación? La respuesta, por lo expuesto en esta y la anterior entrada
al blog, es un rotundo sí. Queda por responder la segunda pregunta: (2) ¿Es
deseable la independencia de Cataluña?
Para poder
responder a esta pregunta, creo conveniente plantear las siguientes cuestiones,
por un lado, a los residentes en Cataluña y, por otro lado, a los residentes en
el resto de España.
A los residentes
en Cataluña, les sugiero que se planteen lo siguiente: ¿Vale la pena la
independencia de Cataluña? O lo que es lo mismo, la triple pregunta: ¿Qué buenas
razones hay para independizarse? ¿Qué buenas razones haya para quedarse? ¿Qué
pesa más: las razones para que quedarse o independizarse?
A los residentes
en el resto de España que no quieran que Cataluña se independice, les sugiero
que se planteen lo siguiente: ¿Qué buenas razones tienen los residentes en
Cataluña para quedarse en España? ¿Cómo se pueden transmitir esas razones de
forma convincente a los residentes en Cataluña?
No cabe ninguna
duda que los unionistas tienen buenos argumentos para defender que es
preferible la continuidad de Cataluña dentro de España. A su vez, los
independentistas tienen buenos argumentos para defender lo contrario. ¿Cuáles
son estos argumentos? ¿Qué argumentos pesan más? Dejo estas dos cuestiones para
la próxima entrada del blog.
6
Referencias
Finnis, J,
1980, Natural Law and Natural Rights,
Oxford University Press.
Fuller, L,
1964, The Morality of law, Yale
University.
Hart, H.L.A,
1961, The Concept of Law, Oxford
University Press.
Hillgruber, C, 2009, Soberanía
– La defensa de un concepto jurídico, Revista InDret
<http://www.indret.com/pdf/593_es.pdf>
Molas, I, 2008, Derecho Constitucional, Madrid: Tecnos.
Pérez Royo, J,
2014, Curso de Derecho Constitucional,
Madrid: Marcial Pons.
Rawls, J,
1971, A theory of justice, Harvard.
Raz, J,
1975, Practical Reason and Norms, Oxford:
Oxford University Press (1999).
Artículo de
Guillem Rubinyà, Barcelona, 3 de marzo del 2015
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